预备犯研究

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本文是对刑法上预备犯的相关问题进行的系统、全面研究的博士论文。全文共11万字,共分五章,包括两个图表。在研究方法上采取比较法研究、理论实践相结合研究的方法,全面地研究了预备犯的本体构造、犯罪构成构造、处罚根据反思及量刑基本问题。第一章是导论,主要介绍了本文所要展开预备犯研究的问题对象——立法及理论上的犯罪预备与预备犯,以及本文试图对预备犯研究展开的几个理论阶段——描述、解读、反思,以及对预备犯研究的方法和意义进行介绍。本文认为,主要国家刑法关于犯罪预备行为的规制手段,大概可归结为预备犯和预备罪的立法模式,我国及苏俄刑法理论围绕预备犯的总则立法模式,形成了预备犯的理论,而德日刑法学则围绕着德日刑法分则中规定的预备罪进行研究,形成了预备罪的理论,此外德日刑法还在总则中未遂犯理论中,以界定未遂犯起点旨趣对预备进行探讨。而预备犯与预备罪的比较研究应当重视在这种立法不同结构背后的理论支撑上进行,而不应停留在立法形态表象上进行。本文对于预备犯的方法论的界定,在研究思路上遵循——“描述、解读、反思”的大致顺序,首先试图对预备犯的事实存在于规范规格进行描述,因而属于存在论与规范论的双重观察。其次,对于预备犯的解读,实际上即为预备犯的规范解构,是关于预备犯的犯罪构成解构。再次,对于预备犯的处罚根据的研究,大致属于预备犯的理论反思环节。在研究方法上,说明本文采用的主要研究方法是比较研究和理论与实践相结合。第二章是对预备犯的本体论构造进行的研究。我国刑法学在预备犯的理论上曾经对犯罪预备与预备犯的范畴或者说本体结构混淆不清,对于预备犯与预备罪的刑法性质、体系性地位也没有定论。本章对于预备犯,这一作为我国刑法处罚的一种犯罪形态的本体构造进行了知识论结构与方法论的双重清理。关于预备犯的概念、特征、类型及体系性地位等问题,本文首先从比较法的角度介绍我国及苏俄刑法预备犯的相关内容,继而介绍德日刑法中预备罪的相关内容。认为,我国刑法上预备犯是为了犯罪,已经开始实施犯罪预备行为,但是由于意志以外的原因而未能着手犯罪实行行为的犯罪形态,日本刑法上的预备罪是以犯特定犯罪为目的而实施的准备行为。我国刑法上的预备犯,在事实存在论上表现为便利于犯罪实行的各种行为;在规范评价论上预备犯具有修正的犯罪构成;在主观评价论上预备犯具有特定的犯罪预备故意要素。本文认为预备犯的类型,不同于犯罪预备行为的类型。将我国刑法上的预备犯分为可罚的预备犯与不可罚的预备犯具有重大意义。在体系性地位上,德日刑法中的预备罪是一种犯罪构成要件类型,而我国刑法中的预备犯则是一种具有修正的犯罪构成的犯罪未完成形态。另外,本文还探讨了预备犯的成立范围的问题,也即预备阶段的中止,认为在解读我国刑法规定的意义上,不应当界定为如德日刑法那样属于预备罪的问题,还应当维持我国刑法通说而认为是中止犯的一种类型。第三章则是对预备犯的犯罪构成问题的研究。在对犯罪构成的基本原理进行回顾的基础上,本文采取通说的“犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面”的四要件犯罪构成学说,来对预备犯的犯罪构成进行解读。预备犯的犯罪构成特征具有不同于既遂犯的诸多面,而预备犯的犯罪构成根据也不同于未遂犯及既遂犯,未遂犯与既遂犯的犯罪构成根据在于刑法分则的规定,而预备犯的犯罪构成根据则是刑法总则关于犯罪预备的规定。本文对于预备犯的犯罪构成的研究,当然也是在主客观相统一原则的指导下进行的。在预备犯的犯罪构成结构上,本文建构了“犯罪预备行为——犯罪预备故意”的两要素结构。犯罪预备行为是预备犯犯罪构成的客观方面的要素,它属于我国刑法上的危害社会的行为,但不属于犯罪实行行为。犯罪预备行为的类型,在我国刑法学过去对于预备犯的研究中多有论及,一般分为准备工具的犯罪预备行为与制造条件的犯罪预备行为、自行预备与他行预备、重罪的预备行为与轻罪的预备行为。另外,本文对于犯罪预备行为与犯罪实行行为、犯罪阴谋行为进行了区别研究,指出了犯罪预备行为在犯罪构成理论中的特质。犯罪预备故意是预备犯的犯罪构成主观方面的因素,包括认识因素和意志因素的内容,犯罪预备故意的认识因素应当是认识到自己实施的是服务于犯罪目的的准备犯罪工具和制造犯罪条件的行为性质;犯罪预备故意的意志因素则是希望这种特定犯罪的预备行为进入犯罪实行。本文还区分了犯罪预备故意与犯罪实行故意的不同特征,对犯罪预备故意与犯罪预备行为的逻辑关系进行了研究。第四章主要是对预备犯的处罚根据进行的研究。由于不同的处罚范围的确对于处罚根据的探究产生不同的影响,因而本文在此部分首先探讨了预备犯的处罚范围的大致类型——一概处罚与特例处罚。进而在预备犯的处罚根据上,本文区分了两种基本立场,在刑法之内为预备犯寻求处罚根据、以及在刑法之外为预备犯寻求处罚根据。此外,引入报应与预防的视角,对于预备犯的处罚根据具有引导性意义,预备犯的报应性基础较为匮乏,而预备犯的预防性基础则极为丰富,可以说预备犯的报应性和预防性的统一为预备犯的处罚提供了根据,如果更加重视报应性一面则会选择预备犯的例外处罚,如果更为重视预备犯的预防性的一面则会选择预备犯的一概处罚。在我国刑法学上,在刑法之外为预备犯寻找根据的是哲学与伦理根据说,然而这种学说所提出的预备犯处罚根据是必要而不充分的。在刑法之内为预备犯奠定处罚根据的是犯罪构成根据说和刑事政策根据说,这两种学说的根本对立即是是否认为实行行为是刑罚发动的基本根据。在现代刑法重视实行行为的立场上,本文采刑事政策根据说,即刑事政策的合理性与有效性的统一,能够为预备犯的例外处罚奠定充分且必要的处罚根据。在第五章,本文主要对预备犯的量刑论进行了研究。因而与预备犯的定罪论形成对应关系。关于预备犯的量刑论,本文主要讨论了预备犯的处罚模式和预备犯的量刑原则。预备犯的处罚模式,也即预备犯的量刑活动发动的不同过程,主要分为分则量刑模式和从分则到总则的修正量刑模式。关于预备犯的量刑原则,在必减原则上,俄罗斯现行刑法在总则中规定了预备犯的必减原则,而德日刑法则在分则各具体预备罪中规定了相对于其本罪必减的法定刑。在得减原则上,主要是我国刑法规定的对于预备犯“可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚”。
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