商标近似的司法认定是判断商标侵权的重要环节,也是我国司法实践中一直存在的难题,因此有必要在建立知识产权强国的新形势下不断探究商标近似的司法认定问题。虽然我国现行《商标法》已经对商标侵权的认定有了明确的规定,但在司法实践中仍然存在法律理解与事实认定的分歧,尤其是在商标近似的司法认定上存在较大差异,同案不同判的现象时有发生。造成这种现象的原因是多方面的,具体表现为:相似性和混淆可能性之间逻辑混乱,常常出现以混淆可能性认定相似性、再以相似性认定混淆可能性的循环论证;商标近似司法认定的参考标准未做区分,主观标准和客观标准混乱适用;现有的商标近似司法认定的参考因素不够具体和全面,各因素具体如何影响商标近似的判断未作说明。本文主要运用了规范研究与实证分析的方法,在商标侵权的范畴内,对商标近似的司法认定问题展开研究。首先将商标近似区分为客观近似和主观近似,并提出了与之对应的客观标准和主观标准。然后对相关立法和司法进行剖析,重申《商标法》57条第2项所蕴含的内在逻辑,厘清商标客观近似和主观近似的区别和联系,结合相关司法案例,提出我国司法实践中存在的问题。进而考察国外典型国家和地区的立法和司法实践,分析出适合我国的选择。力求对商标主观近似的参考因素进行挖掘分析,以期为司法实践贡献建设性意见。在商标近似的司法认定中,应当区分客观标准和主观标准的不同适用情形,在认定客观近似时采取客观标准,着重比较标志本身的物理属性;在认定主观近似时采取主观标准,等同于认定商标侵权,重点考察混淆可能性。客观近似的司法认定采取较低的标准,需要结合商品本身及包装进行判断,达到较低程度的相似性即可认定为客观近似。在主观标准的具体参考因素上,相关公众的范围应当具体且不应过于局限,根据商品的不同有所差异,包括实际的消费者和潜在的消费者;一般注意力是当前某一时期内同行业内的平均注意力,受商品或服务的价值、商品的普及程度、商标的固有显著性以及物质生活水平、相关公众的文化程度等要素发生动态变化。整体对比和要部对比有先后主次,应当以整体对比为在先原则。获得显著性和知名度具有双向影响性,商标的显著性和知名度并非与主观近似成正比关系,显著性和知名度达到一定程度后,反而成反比关系。在商标近似的认定过程中,还要结合其他因素进行判断,尊重客观形成的市场、考察历史因素和现状因素、考虑行业特点。