习惯的法源地位研究

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近年来,中国理论界对习惯的研究成果颇多,然而,大部分学者关于习惯的研究均停留在对民事习惯、少数民族习惯的研究上,而忽视了对其在整个法律体系中地位的研究。我国的立法和司法虽都承认习惯,但其法律渊源地位并不明确。从实践上来讲,习惯作为法律渊源的地位不容忽视。关于习惯的法源地位研究不但有助于我们正确认识法律渊源的界定,而且有利于我们更深入的理解法治的意义。本文通过运用比较研究、历史考察、价值分析等方法从以下四个章节对习惯的法律渊源地位进行研究:第一章,首先介绍了法律渊源和习惯的概念,这部分重点清晰的对法律渊源与法律形式、习惯与习惯法进行了区分;其次,引述了两大法系和中国理论界对习惯作为法律渊源的地位研究。然后,引出了习惯作为一种特殊条件下的法律渊源地位,这个特殊条件即是“法律缺位”,即在没有法律法规的情况下才可以依照当地习惯。第二章,首先从法律文化学、法律人类学、法律社会学三个视角来介绍习惯作为法源的合理性依据。其次,重点阐述习惯在《宪法》、《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《刑法》以及行政法规和司法解释中的合法性依据。再次,提出了习惯作为法源的条件,包括客观标准和外部表征。习惯变成习惯法必须满足得到国家承认、现行法的空缺或失效、不与法律的基本原则相抵触三个条件。第三章,论述了习惯作为法源的立法适用问题。首先应该对习惯进行调查整理汇编,然后分别从民事、刑事、行政立法上加以研究。第四章,论述了习惯作为法源的司法适用问题。民事习惯主要是通过“直接采用习惯、解释制定法、司法调解、制定关于当地习惯的指导意见”四种方式加以适用;刑事习惯主要从“区别对待不同的刑事纠纷和刑事习惯、建立和完善刑事案例指导制度以及建立其他司法救济机制,比如通过民间调解、公安机关不立案侦查、对当事人免于起诉”等方面加以适用;行政习惯的司法适用则重点规制了法官的自由裁量权,以提高习惯司法适用的准确性,最终合理解决纠纷,促进社会和谐。
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