公序良俗原则比较研究

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现代民法的社会本位,公序良俗原则已成为支配整个法秩序的价值理念与规范原则,是私法自治的界限。英美法中与之对应且同样被广泛运用的概念是“公共政策”。但目前我国关于公序良俗原则的立法、司法适用及理论均滞后于现代民法发展的需求,因此亟需对该原则进行深入系统地研究。鉴于各国及相关地区立法与理论对公序良俗原则的规定与理解不尽相同,因此界定“公序良俗”的概念是系统研究面临的首要问题。也正是基于这些不同的规定与理解,在对公共秩序、善良风俗及二者之间关系全面比较的基础之上,得出该原则的概念。即公序良俗原则是指国家社会的一般利益与一般道德,它主要体现在一国现行法秩序之中,同时兼括整个法秩序的价值理念与规范原则,特别是宪法中基本人权的规定。其次,以法哲学为视角考察公序良俗原则与社会道德、社会秩序及意思自治的关系,从中探求该原则确立的道德基础、社会基础及价值基础,可深化对该原则的实质性理解,也是对该原则概念的深入论证。再次,深入探讨公序良俗原则的功能。具体而言,该原则具有立法准则与行为规范、克服成文法局限、追求实质正义及促进公私法价值融合等功能。如同任何具有生命力的制度一样,都经历了源起、确立与发展的历程,公序良俗原则也不例外。依该原则的历史顺序及其功能演进为脉络去考察其发展历程,探求其发展规律,可为立法与理论提供正确的方向。以历史顺序为视角,善良风俗之所以为后世沿袭,缘起于罗马法的规定;公共秩序之所以为世人推崇,则源自于《法国民法典》的贡献。《法国民法典》率先确立了该原则,并得到大陆法各国及相关地区立法与理论的普遍认可。随着时代的发展,它已成为现代民法至高无上的基本原则。尽管称谓不同,英美法的“公共政策”也历经了类似的发展过程。就功能演进而言,现代民法中的公序良俗原则不再局限于仅对意思自治的消极限制,而是嬗变为对社会生活的积极干预,适用领域得以全面拓展。现代民法中公序良俗原则的发展趋势表现为:概念地扩张、适用范围地拓展以及效力趋向缓和等。公序良俗原则内涵的高度抽象性,其适用势必危及法的安定性,因此须予以严格规制。首先,设置公序良俗原则适用的前提,从源头上对其适用予以限制。任何使法的安定性让位于个案正义的情形均须予以严格限制,公序良俗原则的适用也不例外。其适用须以实现个案正义为唯一目的,且应受穷尽法律规则的约束,并就其适用提供更强理由。其次,就其适用的方法而言,类型化适用兼具抽象化与具体化的作用,可分别适用于抽象价值与具体事务,价值补充法则表现为适用的抽象化。因此应优先考虑类型化适用,限制价值补充法适用的空间。价值补充法的适用应科学规制价值判断,以增强裁判的确定性。再次,在对违反公序良俗原则的判断上,应依案件的内容、附随情况,以及当事人的动机、目的等因素进行综合判断。其判断所依据的“社会共识”应取决于特定时期特定地域中的中等水平的道德标准或平均人格者标准,且“社会共识”不得与现行法秩序的价值理念与规范原则,特别是宪法或基本法中人权的规定相违背。诚如我妻荣先生所言:“无论是权利的行使及义务的履行应遵从诚实信用原则,自力救济界限的规定,还是法律行为的解释发挥作用的条理,其结果上均为公序良俗理念的具体适用。”鉴于公序良俗原则适用范围的广泛性,以致于极难对其做全面详尽的探讨,因此选择其中缺乏系统研究或已有研究深度有待加强的问题予以探讨,是研究者们采取的主要方式。通过对公序良俗原则在所涉领域中适用的探讨,取得以下主要认知:一是,公序良俗原则是习惯与习惯法的过滤器,起着净化习惯与习惯法的作用。也就是说,无论是习惯法还是事实上的习惯,只要违反公序良俗原则,均无适用的余地。二是,针对学界的质疑,对暴利行为属于公序良俗原则的具体化形态进行了论证,并对我国未来民法典中暴利行为制度的重构提出了相应的立法建议。三是,格式条款如同一柄“双刃剑”,它给现代社会带来高效、便捷的同时,也潜在威胁着“契约自由”与“契约正义”。而公序良俗原则则是权衡格式条款是否逾越“意思自治”的界限,是格式条款效力的正当性基础。四是,主张以是否违反公序良俗原则区分赌债的性质,对违反公序良俗原则的赌博行为,就一方自愿给付的处理,应采取俄罗斯法模式,使赌博行为的各方均接受因自身不法原因导致的不利后果。这一模式不仅充分反映了现代民法中公序良俗原则对社会生活的积极干预,而且也符合现代民法追求实质正义的目的。
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