民间习惯的司法识别是指司法过程中当事人对民间习惯的主张、举证以及法官对该习惯的认可程序,是民间习惯被法官导入司法并得到适用的过程。民间习惯是法律的渊源之一,但此命题只是对民间习惯进入司法过程的一个事实性的描述。即使该命题能够为民间习惯进入司法提供理论上的依据,即使立法者确立习惯的法源地位,但法官需要具有可操作性的规则,而不是笼统的规定。民间习惯导入司法需要法官依据一定的司法程序,借助一定的方法和标准对习惯进行识别,其实质是法官对习惯规范的捕捉和重构。本文旨在从规范的角度,在逻辑上描述和重现这个过程。除导论外,围绕着民间习惯的捕捉与重构这个主题,本文的正文分为六个部分。首要的任务是设置全文的话语前提,辨析和界定本文的核心概念习惯和习惯法。对习惯的界定,学界有两个落脚点,分别是“行为模式”和“行为规范”；同样,学界对“习惯法”也存在“社会认同”与“国家认可”这两种进路的界定。通过分析即可看出,学界对习惯和习惯法的界定出现了重叠,这两个概念综合起来事实上指向三个方面,笔者分别将其称为惯例、习惯和习惯法。国家认可“习惯”的方式有两种：即立法和司法。通过司法认可习惯,就存在被司法吸收的以判例形式存在的习惯规范(笔者称其为“习惯法”)。而立法认可习惯的方式有法典化、直接吸收为制定法规则和以指引性规范赋予习惯以法律效力。通过前两种方式,习惯直接变为法律。而后一种方式只是笼统地授予法官适用相关习惯的权力(笔者称这种习惯为“准用习惯”)。在后一种情形中,“准用习惯”自身是不确定的,需要法官在司法中进一步加以识别和确认。这样,习惯和习惯法这两种规范就区分开来。习惯法是凝固在判例中的习惯；在没有确立判例制度的国家,司法判决中所援引的习惯并不具有法律的本质属性,只是一种“适法习惯”而已。法官对民间习惯的识别便是寻找适法习惯的过程。从程序方面看习惯导入司法的环节,分别是习惯的主张、举证和查明。整体上看,习惯进入司法是被动的、习惯变成习惯法也是一个被动的过程。当事人如何根据习惯提出诉讼,是非常重要的程序问题。当事人可以在起诉时,也可以在诉讼中提出习惯作为自己的权利根据或者作为证明事实的辅助手段。一般而言,当事人如何提出习惯并不影响习惯进入司法,但是,当法官想拒绝适用习惯时,不当的诉讼主张便可能成为习惯进入司法的实质性障碍。习惯是作为事实问题在司法中出现的。习惯的证明义务应当由提出主张的当事人承担；法官则担负着查明习惯是否存在的辅助任务。但当事人只对习惯承担举证义务,对习惯法不承担举证义务,法官有适用习惯法的职责。法官识别习惯,一要依靠一定的方法、二要依据一定的标准。关于习惯的查明方法,普通法系国家积累了丰富经验,特别是非洲国家的经验值得借鉴。识别标准是民间习惯司法识别的核心问题。很多国家和地区的司法中都存在习惯的司法识别标准,而中国则缺少这样一个全国适用的体系,但某些地方司法机关在实践中已经出台了相关的民间习惯司法识别标准。在规范分析的角度上,我们可以在理论上描述性地构建一个大体上具有可操作性的识别标准体系,并据以对国内的司法实践进行批判性反思。在民间习惯的司法识别中,法官的一项重要工作乃是进行规范识别。法官认识和识别民间习惯的规范性是捕捉习惯规范的前提。习惯规范也是一种“当为”,也具有强制性。传统理论认为,人们之所以遵从习惯,乃是因为人们对习惯的规范性有“法的确信”。而从心理来看,模仿是形成习惯规范的关键因素,因为人类行为中自身便蕴含着规范性。传统社会(包括部落社会)中,习惯规范有其自身的执行机制,包括对人身的强制。但是,当暴力机器越来越集中地垄断在国家手中时,习惯的强制机制在现代就逐渐退化为一种纯粹的心理制约,这导致习惯规范的强制性不足。习惯从一种“须为”退化为一种“可为”。习惯的规范性不足使得其被违犯时,民间秩序可能遭到破坏,此时便需要国家权力的介入。这是法官适用习惯裁决纠纷的正当性前提之一。在司法中,法官辨析具体的“当为”,即进行规则识别主要包含如下几个方面的内容：第一、辨认待识别对象的性质,即属于惯例、习惯、还是习惯法；第二、识别哪些领域属于法律规制的范围,哪些属于公民自由行动的领域即“法律不入之地”；第三、在确定法律可以介入的前提下,识别出相应纠纷中涉及的民间习惯的具体类型、具体的权利义务配置与规范的表达方式；第四、根据这些规则在司法适用中的方法论意义确定救济机制。从法律方法的角度来看,习惯的司法识别是法律发现这种法律方法的具体化,习惯的司法识别也就是习惯的类型化的过程。民间习惯的效力识别解决习惯的合法性问题,即法官如何进行习惯的合法性检验,如何得到“适法习惯”。法官对习惯的合法性检验在两个层面上进行。第一个层面是对民间习惯的正当性进行反思性认识,这个层面实际上是法官的前见对习惯规范的过滤。当代中国的法官往往对传统习惯持漠视态度,这种前见因素大大减少了习惯在司法中出场的机会。第二个层面是法官以现行法律体系为参照背景,检验民间习惯的合法律性。一般而言,只有合乎法律规定和法律精神的习惯才具有司法适用性,才有可能得到法官的适用。除了制定法准用习惯规范的情形之外,习惯只是在制定法缺位的情况下才得以在司法中出场。所以,此种情形中并不存在可以检验习惯合法律性的具体法律规则。习惯的合法律性主要是指合乎法律的精神、合乎法律原则的规定、合乎公共利益和国家政策。从习惯的效力识别可以看出,“适法习惯”中已经渗入了法官的反思和正式制度的要素。法官识别习惯是为了适用习惯解决司法中的难题。但在法律实证主义立场上区分习惯和法律的结果是,法官适用习惯规范裁决案件面临着合法性质疑。法官适用习惯规范的合法性是法律实证主义开发出来的理论难题,并且在大陆法国家中成为规范难题。很多大陆法国家禁止法官造法,法官只能依据已有的法律判案,而习惯则是被排斥适用的。正是在这个问题中,我们可以看到习惯转变为习惯法的关键所在：使习惯转变为习惯法的神秘力量,正是法官的职权本身,是法官的职权给习惯打上了法律的印记。法官适用习惯,一般情况下是对正式法律起某种补充作用,或者是证明待证事实、或者是解释法律的模糊之处、或者是填补制定法的漏洞。但是,在某些特殊情况下,习惯与制定法冲突,而排除习惯的适用可能导致不公平的裁判效果,在社会共识已经排斥相应法律的情况下,法官可以考虑用习惯规范替代相应的法律规则,以增加裁判的可接受性。可见,法官识别和适用习惯的过程的实质是捕捉和重构习惯的过程。在判例法制度下,法官识别出来的习惯记载在判例中,具有了约束力而成为习惯法。在法制史中,习惯法事实上已经成为法律人的构造物。在习惯到习惯法的飞跃中,公众的确信并不是习惯成为习惯法的决定性因素,只有法官对该习惯产生“法的确信”时,该习惯才有可能成为习惯法。在经过一定时期的积累之后,法律人对习惯的重构使得纯粹在民间存在的习惯与法庭适用的习惯之间产生分野,法庭适用的习惯凝固在判决中,成为法庭自身传统的组成部分。习惯法从民间活生生的规则变成了判例中的纸面上的规则,成为法律职业共同体研究和反思的对象。在经过历史的沉淀后,“习惯法”就不仅仅是甚至不再是社会公众的行为模式,反而成为法律人的思维模式。而本源意义上的习惯却在历史进程中被边缘化而成为正式制度的运作背景,在某些情况下作为正式制度的替补出场。这是民间习惯的历史命运。