从早年的“泸州继承案”到近年的“天津赵春华案”,从“齐玉苓案批复”到“齐玉苓案批复”被废止再到“罗彩霞案”,学界对一系列公共案件的讨论,对“宪法司法化”等问题的争论,涉及立法与司法不同领域,宪法与一般部门法不同层面,法理与实践不同角度。各种讨论的背后聚焦着一个共同话题——疑难案件的裁判。整体来讲,我国司法在疑难案件面前,往往据法无“法”,不据法则无“据”,相关实践孤立无援;但与此同时,“合宪性解释”“社会学解释”等极富实践价值的裁判理据却由于种种原因找不到实践入口,寂寥地散落于理论的工具箱。这是一种遗憾,也是一个问题。司法实践中,疑难案件的“专业化”的运作往往因与公共意见不协调而招致业内外的批判与指责,甚至引发公共讨论;“行政化”的运作则带来司法的随意性与“一事一议”的低效率,最终损害法治。在疑难案件面前,强化宪法原则、法律价值的引领作用,探寻“规则”与“现实”的衡平之策,实现“法律效果与社会效果的统一”是我们必须面对的课题。而这一课题,法律界与法学界远未达成共识,对“现实”的深度关注,对“实效”的刻意追求,是法治的逆流还是法治的必然?是政治行为还是法律行为?是权宜之策还是长久之计?人们莫衷一是。如果司法可以关切现实,则如何关切才是法治的、有效的?宪法原则是否会大有作为?我们更是较少深入。他山之石,可以攻玉,法律现实主义为我们提供了重要的智识资源。本文除导论与结语外,共由六部分组成。第一章讨论了现实主义裁判范式兴起的社会根源。美国法律现实主义运动缘起于十九世纪后期垄断资本主义导致的经济危机,吸智于美国实用主义哲学等社科新成果,借力于破除陈旧规则,增强政府控制的罗斯福新政,盛行于二十世纪20-30年代,被认为是美国法哲学的开端。霍姆斯是法律现实主义的奠基人,卢埃林与弗兰克是其主要代表人物,“规则怀疑论”“事实怀疑论”是其核心论断。法律现实主义虽然波及法学理论、法学教育等诸多领域,但归根结底,它是与法律形式主义相对立的一种司法方法论,强调法的社会性与工具性,强调法律适用的社会效果。法律现实主义运动在二十世纪中期走向沉寂,但其思想却已深入人心,并被后来的批判法学、经济分析法学不同程度的承继。沿着“否定之否定”的发展道路,本世纪初,“新法律现实主义”思潮再度兴起,法律现实主义迎来了新发展。第二章论述了法律现实主义对法律形式主义的解构。在法律思想史中,去发现法律现实主义所反对的东西远比去描述它所追求的东西来得容易与清晰。法律现实主义具有浓郁的“破坏”气质与“批判”色彩,它以法律形式主义的“反叛者”著称。规则怀疑论向法律形式主义提出了两大反问:“规则是自足的吗?”“规则能够获得唯一正确的裁判结论吗?”事实怀疑论也有三大诘问:“案件事实是客观事实吗?”“法官是人吗?”“案件事实是确定的吗?”在规则怀疑论与事实怀疑论的基础上,法律现实主义指出,“法律确定性”是基于人类的“恋父情结”而产生的现代法律神话。第三章论述了法律现实主义的裁判范式架构。现实主义裁判范式呈现“工具、实用与实效”三个递进层面:法律不是先验的存在,它是实现社会目标的工具,且仅仅是工具;在工具论下,应从实用的角度看待法律,“法律就是法官的行为”“法律的生命在于经验”“裁判是基于事实的直觉判断”;法律实用论的核心是追求法的实效,现实主义裁判范式的思维模式是“预想在先,合理化在后”的后果主义思维,思维风格是追求“真实规则”的宏大风格,在确定性问题上追求裁判的可估量性。整体而言,法律现实主义在理论构建方面虽未尽周详,但却呈现了一种思想的大体方向,架构了现实主义裁判范式的雏形。第四章主要对现实主义裁判范式的理论误解进行了辩护与澄清。从法律现实主义兴起的那刻起,关于它的争论就没有停止过,不管是支持者的支持还是批判者的批判,客观上都成为体现法律现实主义深远影响的一个棱面,成为对其思想进行梳理与评析的“凸透镜”。整体而言,法律现实主义是显形的毁灭者,隐形的创造者,激进与保守,浅薄与深刻并存,在法律思想的起承转合中起到了重要的纽带作用。法律现实主义开启了法律规则之外法律认识论的另一道闸门,呈现了一种裁判的新范式,完成了一种思想的重要转折。司法现实也时时提醒我们,要认真的思考“法律规则的能与不能”“事实认定的客观与主观”“法律适用的顺推与逆推”,在疑难案件中,致力于实现法律系统“开放的认知与封闭的运作”。第五章论证了现实主义裁判范式对转型社会与疑难案件的价值,论证了现实主义裁判范式的中国价值。不管是处在法治文明较远处的“乡土司法”,还是引领法治文明的“现代司法”,都时时面临着社会转型带来的“传统与现代”的碰撞,法律移植带来的“中国与西方”的冲突。司法需要关切法律的成长,法律的内涵需要司法者不断续造。但是,我们目前的观念、机制、体制都促使中国司法者做法条的“服从者”,不做法条的“续造者”,对规则与事实处于何种状态与关系在所不问。偶有案件,司法者基于某种力量而“续造”了规则,对案件做了合理性权衡,他也会自觉地把判决装扮成形式主义的形态,走了粗放式的“经由形式主义的现实主义”路径。掩饰、被动与隐蔽的现实主义裁判范式在一定程度上造成了理念与实践、形式与实质、内涵与外延的撕裂,在最终结果上,既没有成全形式主义,更不利于现实主义裁判范式的价值实现。第六章论述了中国语境下的现实主义裁判范式的具体维度。由于我们不是传统法治社会,我们急需严格规则主义的培育,形式主义裁判范式是我们必须坚守的阵地。这是中国法学的共识,也是本文的理论前提。但是,单一的形式主义难以支撑转型社会的“司法大厦”,在疑难案件中,改良版的形式主义也很难奏效。我国司法应该改变疑难案件的掩饰、被动与隐蔽的现实主义样态,而呈现真正的现实主义裁判范式。这种范式在“结果取向”下通过合宪性解释等“初阶解释”与社会学解释的“二阶解释”完成法律效果与社会效果的统一;在“宏大风格”下呈现开放与充分的法律论证,实现从内部证成到外部证成,从独白论证到对话商谈的转向。现实主义裁判范式在遵从认识论规律、丰满裁判合理性的同时也可能带来“后果泛化”、“法治”变成“法官之治”、法律的确定性丧失等变异与失范,因此它的运用必须审慎且周详。