无被害人犯罪视角下的聚众淫乱罪

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2010年马尧海“换妻案”发生以后,刑法学界就开始讨论聚众淫乱罪的存废问题,不同学者分别从法律与道德、公权力与私权利、法益侵害等方面论述聚众淫乱罪的立法价值。笔者认为,聚众淫乱罪其实是一种典型的无被害人犯罪,而在世界范围内,无被害人犯罪早已掀起了非犯罪化的浪潮,各国刑法纷纷在这股非犯罪化浪潮的影响下进行了改革。我国刑法规定的无被害人犯罪数量并不多,早期被学者所讨论的吸毒、堕胎等行为,我国刑法并没有将其规定为犯罪,这与中西方文化传统差异是密不可分的。而聚众淫乱罪作为我国刑法规定的数量不多的典型无被害人犯罪,从无被害人犯罪及对其非罪化讨论的角度出发,对其存废进行全新的思考是有一定意义的。本文主要分为以下三个大部分:第一部分:无被害人犯罪理论的考察,主要阐述了无被害人犯罪产生的历史背景;对无被害人犯罪的概念中的“犯罪”和“被害人”进行了具体分析并给出无被害人犯罪定义,总结了无被害人犯罪的主要特征,同时从无被害人犯罪的概念和特征出发,认为聚众淫乱罪是一种典型的无被害人犯罪;着重考察了无被害人犯罪非罪化的理论依据,从自由主义立场、刑法的谦抑性以及法益侵害说等方面论证了无被害人犯罪非罪化的合理性;同时深入探讨了无被害人犯罪所侵害的法益,指出伦理道德并不属于刑法所保护的法益。第二部分:聚众淫乱罪的罪名分析,主要介绍了聚众淫乱罪从流氓罪中分离出来的演变历程,结合特殊的历史背景对其设立之初的立法价值进行了考量;分析了聚众淫乱罪的基本含义及对“聚众”和“淫乱”等构成要素的理解;详细讨论了我国刑法学者对聚众淫乱罪的存废主张和理由,认为应当对聚众淫乱罪的立法规定进行修改。第三部分:无被害人犯罪视角下对聚众淫乱罪的考量,重点从自由主义、刑法谦抑性和法益侵害的角度论证了将秘密性的聚众淫乱行为定罪处罚的价值失衡,认为聚众淫乱罪干涉了人们性权利的自由,违反了刑法谦抑性;对聚众淫乱罪所侵害的法益提出了自己的观点,即聚众淫乱行为侵害的法益是公共场所的正常秩序,而不是伦理道德或者社会风尚,也不是某种交往规则。建议对我国刑法规定的聚众淫乱罪进行修改,即将秘密进行的聚众淫乱行为出罪,保留对公开进行的聚众淫乱行为的定罪处罚。
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