习惯国际法被称为国际法渊源之谜。相比国外的研究,在我国,对这一问题的研究还很薄弱,目前的研究仍然是零碎、局部和立法视角的。而国际司法方法论视角的研究才刚刚起步。本文即以这一视角为基本立论基础,运用逻辑与实证、理论和实践相结合的方法,通过对西方国际法学界和国际关系学界关于确定习惯国际法的理论进行系统梳理,并重点对国际法院确定习惯国际法的实践从法律方法论的视角进行考察和分析,得出了习惯国际法具有高度不确定性,其形成理论分歧众多,国际司法政策依国际政治时势而动,国际法院主要依靠法律创制的法律方法进行司法的结论。全文总体上分为四大部分,第一部分是导论;第二部分主要是确定习惯国际法的理论,包括第一、二、三章;第三部分主要是对国际法院确定习惯国际法的司法政策和司法方法的考察,包括第四、五、六、七章;第四部分是余论,简要分析我国对习惯国际法的创立可能的贡献。以下是各章的主要内容:导论:关于本文的研究缘起、背景,本课题研究现状、研究范围、研究思路和研究方法等的概述。第一章:习惯作为国际法的核心渊源。本章从两个方面加以论证:一方面,从国际习惯与其他法律渊源的关系来探讨习惯在国际法渊源中的地位。通过考察它们之间的关系,发现尽管条约法在现代国际法中从数量上、适用范围上看是国际法渊源的主角,但真正能够代表国际法作为法律属性的渊源是习惯国际法。另一方面,从国际法的效力根据视角考察,习惯形成的社会学、经济学解释已由其他学科的学者作出深刻阐释,这里仅从通常否定国际法为法的法律实证主义立场,对历史上的主要学者关于国际法效力的观点进行考察和追问,发现在实证主义者看来,国际法的最终效力渊源竟只能解释为来自习惯。第二章:习惯国际法形成的构成要件理论。这是习惯国际法理论中研究最为活跃的命题。在这个领域,我们可以领略色彩斑斓的理论纷争。如什么是国家实践,其性质、表现是什么?什么是法律确信,其实质是什么?二者在习惯规则的形成过程中充当着怎样的角色?通过研究不同学者的见解,笔者最后还是认同传统观点的两点论,即虽然法律确信是形成习惯法的关键,但它必须通过考察国家实践才能发现,而表现现代习惯国际法的国家实践的范围必须扩大,即包括国家的口头行为和书面行为在内,而且这成为现代国家实践的主要形式。因为当今科技的发展和大量国际组织提供的广阔而宽松的舞台给国家自由表达其意志提供了更大的空间。第三章:从事实到规范:国家实践转化为习惯国际法规则的一个理论前提。习惯国际法形成理论分歧的根源在于事实(国家实践)如何能够转化为规范(习惯法)?这就是哲学史上难以化解的一个难题——休谟法则。按照休谟法则,由实然是无法直接得出应然的,但习惯法的形成则恰恰来源于这个哲学上无法解答的问题。哲家们为此付出了艰辛努力来解答这个问题,历史上出现过诸如自然主义、实用主义、情感主义、人本主义、直觉主义、马克思主义等解释,当代又出现了普特南事实与价值缠结、麦金太尔的目的论、塞尔等人的语言哲学分析等新的诠释。然而,对于法学家们来说,则无意于纠缠于这种抽象空洞的哲学思辨,而是虚构了一个心理因素——法律确信来解决这一问题。因此,笔者最终还是将超越休谟问题的答案建构在心理学的解释上,这就是认知心理学和完形心理学的解释,并以此原理解释了习惯国际法确定理论中的诸多困惑。第四章:国际法院确定习惯国际法的实证考察。习惯国际法理论上的种种分歧似乎意味着确定习惯法无规律可循,但是,司法实践中无论有多大争论法院都是要独断地作出裁决的,因此,考察国际法院的司法实践,探寻裁判的规律至为重要。经过对国际法院裁判案例的考察,笔者发现,国际法院(包括其常设国际法院)的司法政策大致经历了一个从克制主义到能动主义,然后追求实现二者妥协的路径。国际法院的司法政策与国际关系格局的演变、国际政治形势、法官的背景和偏见等非法律因素有着密切关系。由于大国的消极,未来的国际司法可能更多地恢复其司法职能,尽量远离政治问题,一定程度上迎合大国的意志,并可能有回归克制主义的姿态。第五章:确定习惯国际法的司法论证的进路。前一章所提到的这些非法律因素的作用并不会直接体现在判决和咨询意见中。因为,国际法院作为联合国辖下唯一的司法机构,它只能忠实于法律,只能在法律的范围内作出裁判,这些因素的作用最终要通过一定的法律方法转化为法律范围内的理由。其中之一就是法律论证。法律论证的核心在于在不确定性的法律中出现复数解释,或者出现法律漏洞时,法官通过具有更强说服力的理由作出裁判。而习惯国际法的非成文法属性和不确定性恰恰符合了这一要求。通过马蒂·科斯肯涅米批判法视角对习惯法的解剖,我们发现习惯国际法(实际上包括整个国际法)几乎周身充满了复数解释,当事人在这些复数解释中都能找到自己的论辩理由,在许多案件中,最终法院的裁决将以具有更强说服力的一方的意见来决定。如在证明法律确信的国家实践方面,法院通常对各方所主张的习惯规则的存在与不存在,就是要通过估量哪一方所提供的证据更为充分来判断。第六章:通过利益衡量确定习惯国际法的进路。一般认为,利益衡量也是法律方法中面临规范解释多解和法律漏洞时,法官据以确定法律适用的基本方法之一。这一方法同样可以转换适用于国际司法背景下。在国际诉讼中,由于国际法概念和规范的内涵比国内法更多歧义,更多法律空白,当诉讼一造将自己的行为指涉为符合某种习惯国际法规范或者构成新习惯法时,都会涉及到该规范是否成立的问题,而这一问题所面对的实质就是法律空白的填补或者说法官造法,这无疑为利益衡量方法的适用提供了空间。利益衡量的具体适用方法虽然有多种观点,但本文通过研究国际法中利益的特殊性,考察国际法院对一些案件的法律推理过程表明,在国际司法背景下对这一方法的适用,日本学者加藤一郎的“先结果后理由”的结果取向的方法最有说服力,因为国际法背景下的利益难以精确计算,利益冲突主要体现为原则冲突,各种利益之间重叠交叉,概念和规范涵义多元等,规定着国际司法背景下的利益衡量。第七章:通过整体性解释确定习惯国际法的进路。德沃金的法律解释理论以整体法律观为指导,追求符合维度(过去的实践)与实体维度(道德和法律原则)动态的融贯性,其解释其理论的一个例子就是以一个习惯的形成——“礼仪性规则”来进行的。因此,面对习惯国际法形成理论上的众多矛盾,如何能够建立一个可以融贯解释国际习惯的两个构成要素——国家实践和法律确信之间的对立统一关系就是必须加以考虑的问题。德沃金的对法律整体性的,基于法律的描述性准确(符合维度)和规范诉求(实体维度)之间的融贯解释恰好可以为这一问题的解决提供合理的答案,于是,该章便尝试运用德氏的融贯解释论来对国际习惯的形成(司法上即表现为确定)加以解释。研究结论是,确定习惯国际法应把符合和实体二者最佳程度地融贯起来,而不是以一维代替另一维。并在最后以该解释方法对美国为首的北约对伊拉克的军事行动所坚持的“先发制人”战略能否构成习惯国际法的先例进行了分析。最后是余论:中国与习惯国际法的创立。虽然中国尚没有接受过国际法院的管辖,但由于习惯国际法的形成基础是国家实践,而当代国家实践的内涵已经大大拓展,因此,中国仍然可以通过自己参与国际关系的种种实践活动,如在联合国以及其他国际组织发表意见和建议、缔约实践、外交政策和国家声明等参与习惯国际法的创制,尤其是作为发展中的大国,能代表广大发展中国家为建立新的国际政治经济秩序而奔走呼号,为创制新的习惯国际法规则作出贡献。但同时应当对西方大国将国内政策、立法甚至司法判决作为创造习惯国际法的国家实践保持警惕,谨慎作出言语性国家实践。