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判例在中国的传统法律中是一种重要的法律形式,它以其自身灵活、统一、直观等制定法所不具备的优点在历代司法实践中起到了补充、变通、发展和完善制定法的作用。判例是指判决案件以前事作为后事的依据、标准,在不同的历史时代它的称谓不同,但所起的作用却是相同的,都是成文法的重要补充。 但从二十世纪开始,地位与律不相上下,并在司法实践中起到过重要作用的判例,渐渐凋零了,而究竟是什么原因使有着几千年判例传统的中国最终未能把判例作为正式的法律渊源呢?笔者拟从明清的判例开始着手研究,而明清又以成案为著名,因此研究成案在审判中的运作可以了解其主客观的原因。 “成案”之名,至少在明代就已经出现,清代的成案,一般理解为是由司法官僚集团基于审判活动自行创设的先例,狭义上“俱系例无专条、援引比附加减定拟之案”;广义上则包括所有高层司法机关(主要是刑部)批准或办理的旧案。其中,有些经秋审定下的命案,虽然没有被定为“通行”全国,但因为其判决都已经皇帝过目认为是“正确”的,在事实上也常常被各级司法机关所适用。 所谓成案,作为判例的一种,是指比照判决之案,即指未经刑部通行的案例,已经判决生效的案例。《刑案汇览》“凡例”解释曰:“成案俱系例无专条、援引比附、加减定拟之案。”对于成案的态度,上至最高统治者,下至普通的司法官员、士大夫,其态度显得比较矛盾和暧昧。作为最高统治者,皇帝对成案的态度本身就始终模糊不清,这在成案发展经历的三个阶段就可以看出来。正是由于各方面的态度暧昧,因此在清代司法实践中,成案的适用还是非常普遍并且具有相当大的影响力;而且从当时的刑事判决例集之类书籍的序文来看,也往往积极地把成案置于判决依据的准则的位置上。正由于成案在律例不相吻合的条件下被赋予法律效力,因此在断案引征时有法理依据。这也是清人极为重视成案的原因。 中国学者对清代成案有所关注,如郑秦的《清代司法审判制度研究》第156页以下、《清代法律制度研究》第66页以下;苏亦工的《明清律典与条例》第55页以下,郭建的《中国法制史》第121页以下,何勤华的《清代的法律渊源》,但他们的研究只涉及成案运作的大致方式、资料的