境外电子数据可采性研究

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网络技术与通讯技术的发展,使人类社会正在经历一场数字化的变革。电子数据渗透到日常生活的各个领域,与此同时,电子数据在刑事司法领域也发挥着难以替代的作用。在数据跨境流动频繁的背景下,不少犯罪分子利用网络空间的开放性和虚拟性,进行跨境网络犯罪活动。为了逃避国内执法机关的侦查,犯罪分子往往利用境外的服务器存储犯罪的证据,利用境外的银行账号进行资金转移,使我国的侦查人员面临跨境电子取证的问题。对境外电子数据的获取,最常见也最为正式的是通过国际刑事司法协助的途径,这种取证方式最大限度尊重了被请求国的主权,但这种取证模式的弊端也显而易见,需要多个部门的审批和配合,取证效率低下,耗费时间漫长。由于电子数据具有不稳定性、脆弱性和易变性的特点,传统的刑事司法协助取证模式效率低下,难以满足电子数据取证的效率性要求。基于此,催生出效率更高的单边取证模式和服务商数据披露模式。三种取证模式各有利弊,当前世界各国都在通过立法强化本国的单边取证权和完善境外电子数据的可采性规则,我国目前虽然承认了单边取证模式,但对于境外电子数据的可采性规则尚不完善,难以解决实践中出现的一些问题。因此,有必要针对境外电子数据的特殊属性,构建和完善我国对于境外电子数据可采性的审查和适用规则。除了引言和结语,本文可分为五个部分:第一部分是境外电子数据概述。该部分在我国已有的电子数据概念基础上,结合境外电子数据的特点,对境外电子数据进行定义,进而指出境外电子数据可采性的概念内涵。在此基础上,阐述了与境外电子数据有关的刑事司法协助理论与数据主权理论。第二部分是境外电子数据之特殊属性。该部分通过对比国内刑事案件的电子数据,总结出境外电子数据的特殊属性,分别是数据主权与司法主权的平衡性,取证主体与认证主体的分离性,法律适用的二元性和取证程序的复杂性。第三部分是境外电子数据可采性的问题剖析。该部分通过分析最高人民检察院的指导案例和裁判文书网上的相关案例,以及我国已有的有关电子数据的立法规定,发现我国的立法和司法中对境外电子数据可采性方面存在以下问题:尚未区分不同的取证模式;证据审查缺乏全面性;鉴真规则有待完善和多重认证规则导致电子数据评价僵化。第四部分是境外电子数据可采性的域外考察。该部分通过考察欧盟的《网络犯罪公约》和《欧盟数据提交、保存令》,探讨“微软诉美国政府案”以及美国为了应对跨境电子取证出台的《云法案》,分析域外国家和国际组织对境外电子数据取证和认证的规定,给我国构建和完善境外电子数据可采性规则提供研究方向和可借鉴经验。第五部分是我国境外电子数据可采性规则的构建和完善。在我国认同的数据主权理论基础上,我国跨境电子取证应当坚持刑事司法协助方式优先,简化司法协助程序,构建多层次的取证模式。此外,在境外电子数据合法性方面,要增设非法境外电子数据排除规则;在真实性方面,要完善境外电子数据的鉴真规则;在关联性方面,要从人、事、物三个层面评判境外电子数据的关联性。
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