民事合同与行政合同系民法与行政法不同领域的概念,但两者在内涵和外延上往往存在交叉与重叠,实践中两者的法律边界并不清晰,导致法律适用、程序救济、权益保护上出现“推诿”或“争夺”的局面。我国正在起草民法典和关于行政协议的司法解释,合理地界定民事合同和行政合同的范围,对于维护法律体系乃至整个法秩序的统一具有重要意义。民事合同与行政合同的关系肇因于公法与私法的关系。作为近代大陆法系的产物,公法与私法经历着“诸法合体-公私对立-公私融合”的发展进程。公法与私法的区分有其历史必然性和法学研究的意义,易于确定法律关系性质、适用的法律规范、采取的救济手段、管辖法院和诉讼程序。公法与私法的区分学理上存在利益说、旧主体说、新主体说、权力说等多种标准。公法与私法区别的学说,把公法和私法划为截然不同的两个系统,以为公法的法律关系在内容上全部都是公法的,没有私法的要素夹杂期间;同样,对于私法的法律关系,以为整个全是私法的,毫无公法的要素夹杂其间。但是,这种把公法和私法全然隔绝的关系并不符合实际状况,实践中公法与私法接轨的现象不断增多,从公私二分逐渐转向公私领域之间紧密关联与彼此渗透的面向。公法与私法混合的法律关系已经较为常见,私法的公法化和公法的私法化现象不断显现。私法公法化在民事合同领域较为明显。合同自由是私法的一项基本原则,问题在于“自由”事实上是否存在,当事人是否确能站在平等地位从事缔约行为。一部契约自由史,就是契约如何受到限制,经由醇化,而促进实践契约正义的记录。随着全球化的影响,国家的角色也日益多元复杂,国家不可能再继续维持传统上命下从、提供最低限度服务的管制国家,也不可能完全容许市场绝对自由运作,造成社会公平正义的损害。国家的角色任务,必须在多元的行政任务中,扩大决策参与面与透明度,强化公部门的效率,并与私部门密切合作,进而公平地提供人民更多元的公共服务、保障人民的权利。国家的角色逐渐转变为讲求效能、扩大参与的合作性福利国家,展现出公法私法化的趋势。公私法接轨融合增加了民事合同与行政合同界分的难度。考察民事合同与行政合同的性质界分需要考察两者各自的制度演进过程。从域外民事合同发展看,进入21世纪,各国大都开展了合同法领域的改革,民事合同制度与古典的合同理论已经发生了较大的改变。国际上开展了私法整合运动,CISG、PICC、PECL、DCFR对民事合同制度进行了现代化、统一化的改造。从域外民事合同制度和我国合同制度的比较看,当前民事合同制度逐渐向整合化、跨域化、社会化方向发展,表现为:公私法整合加速,公法规范与民事合同相互交融;跨领域调和显现,逐步跳脱合同法的部门法视野;社会化控制凸显,通过合同实现社会正义的有效性。从域外行政合同发展看,法国作为行政合同的开山鼻祖,依托公共服务的理念,通过立法和判例不断完善行政合同的体系。德国行政合同经历了从否定到飞速发展的局面。日本和我国台湾地区依循法、德两国的理论丰富各自的行政合同制度体系。英美法系并无独立的行政合同制度,统一适用民事合同规则。近年来,英美公私协力治理的新管制模式兴起,使相关的契约法制逐渐扩张。国际上并无统一的行政合同法,行政合同与民事合同的区分并不明显。比较域外行政合同立法及司法审判的实践,可以获知行政合同表现出以下图像情景:行政合同规定的碎片化,行政合同的本土性特色明显,行政合同对民法规范的准用成普遍规则,混合合同不断涌现。民事合同与行政合同之所以需要界分,在于两者构成要件及法律效果上的巨大差异,两者在合同缔结、合同效力、合同履行、合同责任、诉讼程序、争议解决方式等方面规则均有不同。行政合同比民事合同的缔结形式要求严格,在越权无效规则上更为刚性,合同履行中行政主体享有一定特权,行政合同责任形式没有民事合同丰富,在管辖、当事人、证据、执行、诉讼费用等程序上各有不同,对于仲裁的容许性、ADR的运用上差异较大。合同性质的界定将直接影响当事人的权利义务配置,乃至整个法律体系构造,因此,清楚界定两者的界限显得尤为必要。大陆法系理论上关于民事合同与行政合同界分的观点主要分为合同主体说和合同标的说,两者又分别发展出不同的学说,每种学说都有一定的局限性,而且有一定的本国语境,亟需建立符合我国法律语境的界分规则。司法实践中,同级法院、上下级法院、当事人之间对民事合同与行政合同的标准界定分歧较大,界分标准缺乏实践共识,同案不同判现象严重,亟待统一规则。民事合同与行政合同的界分标准各国均有不同,法国法通过判例构建了主体条件和选择性条件,即缔约目的旨在实施公用事业任务,或者契约条款含有一个超出普通法的条款。德国法采用合同标的理论和整体性判断标准。日本法将行政合同进行类型化,确定各自与民事合同的区分标准。我国台湾地区通说沿袭德国法的标准,英美法上对此不作区分。鉴于我国目前立法和司法的国情现状,对于民事合同和行政合同的界分标准不应采整体论的观点,即一刀切地认定为民事合同或行政合同。民事合同与行政合同的界分需要在自由与规制、公益与私益、平等与身份等多元价值中进行权衡。可以借鉴英美合同法和侵权法上的近因理论,在保护公共利益和行政机关实现行政管理职能手段的因果链条上,如果距离公共利益和实现行政管理职能手段链条更近,更多体现隶属和服从关系,则属于行政合同;如果距离公共利益和实现行政管理职能手段链条更远,更多体现平等关系,则属于民事合同。将合同标的、合同目的、合同地位作为民事合同与行政合同界分的考量因素。采用综合考量的标准,比单一标准更为全面完整。我国实践中民事与行政模糊领域不断增多,对于实践中争论较大的国有土地使用权出让合同、政府特许经营协议、招商引资合同、政府与社会资本合作、政府采购合同进行类型化分析,每种合同都面临民事合同与行政合同不同性质的争论。基于对各种合同文本和司法案例的全面梳理,不应整体性归类为民事抑或行政合同,而应根据近因理论,针对合同事项进行分别判断。民事合同与行政合同的界分需要立足我国立法现状。我国民事合同立法紧随国际立法步伐,强制性法律规范对合同效力的评价逐渐法治化,经济政策介入社会公共利益的解释日益理性。我国行政诉讼从民事诉讼中独立而来,行政合同制度近年来通过立法和司法逐渐予以肯定,行政主体享有适度的主导性权利,规章对行政合同的影响法定化,司法判决对行政合同的范围逐渐扩张。相较于民事合同,行政合同的立法供给明显不足。对于民事合同与行政合同界分关系的制度选择,需要从近因理论出发,明晰两者各自的疆域,确定民事合同与行政合同的“分水岭”,以增强法律的确定性和适应性。一方面,可以采用法典化的模式,借助起草民法典和行政程序法的契机予以明确。另一方面,可以采用单行立法的模式,对于特定领域明确其合同属性,规定该类行为的特殊规则,或者通过最高法院行政协议司法解释予以厘清。同时,允许司法实践进行探索,建立相关案件的司法适用规则,待时机成熟再转化为立法。民事合同和行政合同界分可以运用近因理论构建清单,行政合同的正面清单应当与行政职权紧密关联,与行政职权关联较远的应认定为民事合同,列入行政合同的负面清单。对于民事与行政混合合同,结合合同标的、合同目的、合同地位等因素判断,当事人争论的事项距离行政更近的,按照行政合同关系处理;当事人争论的事项距离民事更近的,按照民事合同关系处理。