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行政指导是二战以来实行市场经济的国家“国家理念、市场功能、政府角色、行政模式的认识和政策不断演进的共同结果”。<①>作为一种新型的行政管理手段,因其具有淡化权力色彩、尊重市场主体的自主权、不产生直接法律后果、易被行政相对方接受等特点而为当今发达市场经济国家普遍采用。随着我国市场经济建设和政府职能转变的加快,行政指导在行政实务中也逐渐受到重视并被推广使用,对于政府的宏观调控和社会管理发挥了重要的作用。但在取得较好行政效果的同时,由于操作过程中出现的各种不规范问题而使行政法治原则遭到扭曲和破坏,在实践中出现了大量的行政指导违法或失当从而导致行政相对人权益受损的情况,由于我国在理论与立法上仍将行政指导排除在行政诉讼之外,导致目前最突出的问题就是救济渠道不通畅、责任不清,从而使行政相对人在受到损害时得不到司法救济,受损权益无法得到赔偿,明显违反公平、公正的法律原则和精神。为防止行政指导的滥用、失误,并充分发挥其功效,必须将行政指导纳入法制化轨道,接受司法权的控制,保证对相对人的司法救济。国外一些国家,如日本、美国等,在实践中已经逐步将因行政指导引发的争议纳入司法审查的范围,有利于维护相对人的合法权益和监督行政机关认真履行职责。我国已有必要和有条件通过若干立法和司法改革措施,将行政指导引起的行政争议纳入行政诉讼的受案范围,对行政指导行为予以司法审查,以促进行政指导法治化的进程。本文首先介绍行政指导的相关理论,然后分析其在实施过程中存在的负面效用和目前司法救济的缺失,在此基础上深入论述行政指导可诉性的理论基础和现实必要性,最后提出立法上的建议,构建行政指导诉讼的模式。
本文的内容包括三个部分:
第一部分,行政指导的相关理论。本部分中,首先介绍行政指导产生的社会根源,然后对行政指导的定义、特征、作用和类型等进行考察和界定。
第二部分,行政指导可诉性相关问题探析。本部分中,首先分析行政指导存在的负面效用和对相对方的现实损害,同时介绍目前行政指导在司法救济方面的现状和国外的两个案例,然后重点论述行政指导应当纳入行政诉讼受案范围的依据,从法理基础和现实必要性两个方面详细阐述行政指导的可诉性,最后分析我国行政指导诉讼的可行性。
第三部分,行政指导诉讼的构想。本部分先从立法角度提出构想,然后基于抽象行政指导行为和具体行政指导行为的视角,论述了在区分两种行政指导行为的模式下保证相对人获得司法救济。