以商品房买卖合同为借款协议设定担保是新型的非典型担保,从其形式上看与附条件解除的选择之债类似,甚至会误认为是当事人为规避法律而订立的流质契约。但从本质上看,是当事人之间为了减少交易成本而约定的新型担保方式—让与担保。实务中当事人经常以此种方式约定“担保”,而我国的担保法体系尚未能包含此种担保方式。根据意思自治的原则,当事人确实是有以商品房担保借款债务履行的意图,但由于设定是非典型的担保方式,存在关于当事人之间以商品房买卖合同设定的担保是否有效,当债务人届期未能偿还借款,债权人是否可以主张买卖合同的优先受偿权等问题。在刘某诉某房地产公司民间借贷合同纠纷案中,原告刘某与某房地产公司签订以88套房两份《商品房买卖合同》为借款协议担保,某房地产公司届期未能偿还债务,双方再签订68份《商品房买卖合同》抵偿债务,原被告就借款协议的月息5%中包含2.8%的“中介费”法律性质属于居间费用还是变相高利贷,以88套房两份《商品房买卖合同》为借款协议设定担保是否有效以及借款债务到期未能偿还以房抵债是否构成代物清偿的三个焦点问题对案件进行法律评析。将争议焦点与民法理论相结合,一是关于“中介费”的法律性质可认定为变相高利贷,其本质是当事人为了规避合同法中关于民间借贷可约定最高利息额,将利息拆分为利息与中介费的避法的手段。房屋买卖合同设定担保应认定为让与担保且是有效的担保。二是房屋买卖合同为借款协议设定担保的非典型担保的性质在司法界与学界有不同的观点,主要提取了最高院对此担保案例不同判决观点的对比,有流质契约说,有附条件解除之选择之债说,让与担保说,对比各种学说与当事人的意图以及立法的内涵最符合让与担保,从法理与立法背景上认可合同的效力。三是以房抵债合同不构成代物清偿,以房抵债合同是双方当事人以代物清偿合约的形式实现让与担保债务的清偿。