2017年8月16号,最高法院对加多宝与王老吉“红罐之争”作出终审判决,同年立法机构对《反不正当竞争法》中第五条第二项关于“知名商品特有的包装装潢”的条款做了大幅度的修改。基于立法和司法的推动,知名商品特有的包装装潢成为了社会热点话题。美国法中的“商业外观”与该概念相对应,其外延包含包装、装潢但远不止于此。商业外观是商业活动中的总体形象,具有综合性、整体性的特征。其外延非常的广泛,结合目前的案例,商业外观主要分以下五种:商品包装、服务包装、商品外观设计、市场营销技巧和网站的页面布局。商业外观的分类是至关重要的。美国法院在对待不同种类的商业外观所持有的判断标准和态度是不同的,在诉讼中,不同商业外观的证明标准也是不同的。商品包装和服务包装都可具有内在显著性,而商品外观设计就不可能具有内在显著性,必须证明其在使用过程中获得了第二含义。此外,通过对商业外观制度的立法和判例历史进行梳理,可以看出美国法院的态度从对商标和商业外观完全一视同仁逐渐转变为承认商业外观的独特性。最初反不正当竞争法才是解决商标、商业外观争议的首选。1946年国会通过了联邦一级的商标法案《兰哈姆法》,在很大程度上取代了各州的商标法,对商标的保护上具有里程碑的意义。最开始商业外观仅仅是商品的包装,后来服务包装、商品外观设计也纳入了保护范围,商业外观保护的客体变得越来越广泛,这种逐渐扩大外延的趋势让法院认识到:商业外观相对于商标的独特性。商业外观必须具有显著性和非功能性,但两者在适用时存在一定的先后次序:非功能性是商业外观受到保护的首要要件,只有在不具备功能性的前提下,显著性判断才有意义。美学功能性在我国立法上基本处于空白状态,因此对本文对美学功能性进行了详细的分析,应注意区分美学性和美学功能性。混淆可能性不是商业外观的构成要件,是商业外观权利人实现胜诉权的基础。商业外观侵权诉讼中,混淆可能性是最核心的因素,如果没有造成混淆的可能性,其他的因素(比如显著性、非功能性)就不用再考虑。在此基础上,本文借鉴美国的制度,提出完善我国商业外观制度的建议。在学术上我国应规范学术术语:“商业外观(trade dress)”不受交叉保护,不应按照我国的立法情况定义美国法上的“商业外观”。从立法视角切入,建议我国可以采取以商标法和反不正当竞争法互补的商业外观权利保护模式,实践中法院在审查商业外观时要立足于非功能性和显著性的判断,将不能注册为商标的商业外观纳入《反不正当竞争法》第六条,受到保护。