我国违法性认识错误的司法困境及出路

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“不知法不免责”这一法谚在我国的刑法理论和司法实践中一直有着巨大的影响力,根据这一原则,行为人的违法性认识错误不影响对其的定罪和量刑。但在现代社会,一味地坚持“不知法不免责”的做法正面临着严峻的挑战。刑法中法定犯比重的大幅增加、经济的发展与对外开放造成的人口频繁流动,这些都会引发大量因不知法律而违法的现象。长期以来,我国刑法理论界对于违法性认识的研究范式一直局限于违法性认识在犯罪构成体系中处于何种位置,对违法性认识错误可避免性的判断标准和判断模式则甚少涉足。近些年来,不断涌现的违法性认识错误案件为我们研究违法性认识错误可避免性问题提供了丰富的素材。在理论上逐步构建起能被司法实践所接受的违法性认识错误可避免性的判断标准和判断模式,对于合理处理司法实践中的违法性认识错误案件、推进违法性认识错误的理论研究具有十分重要的意义。本文的正文部分一共分为四章。第一章对我国近些年来发生的违法性认识错误案件进行了梳理和分析。由于立法的缺失,法官在处理司法实务中的违法性认识错误案件时分歧较大。对于违法性认识的必要性、违法性认识在犯罪构成中的体系性地位以及如何审查行为人是否具有违法性认识等问题看法各异。这些分歧悬而未决,使得违法性认识错误案件不能得到妥善的处理。第二章对违法性认识中“法”的含义进行了探讨,为下文进一步研究违法性认识错误问题厘清了界限。本文认为,从罪刑法定原则的基本要求以及民法、行政法上的责任与刑事责任的区别来看,违法性认识的内容应当是指刑法规范。第三章探讨了违法性认识在犯罪构成中的体系性地位。在大陆法系国家,有关违法性认识在犯罪构成中的体系性地位存在着故意说与责任说两派理论。故意说主张将违法性认识归入故意的认识要素,而责任说主张违法性认识是独立于故意、过失之外的责任要素。本文认为采用责任说较为合理,责任说可以避免对故意的概念造成混乱以及导致处罚不当等问题,同时在司法实践中具有更大的操作弹性。第四章介绍了违法性认识可能性的判断标准。文章在总结域外及国内关于违法性认识可能性的判断标准和判断模式后,提出应当以“客观审查——主观审查”的审查模式来判断行为人是否具有违法性认识可能性。即首先在客观上审查行为人是否有查明法律的机会,并在此基础上对行为人主观上是否努力去查明法律进行进一步的审查。当客观上没有查明法律的机会或者虽有查明法律的机会,但行为人经过努力查证后仍陷入违法性认识错误时,则认定行为人不具有违法性认识可能性;当客观上有查明法律的机会,但行为人没有去查明或者查明的努力非常不充分时,则认定行为人具有违法性认识可能性。
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