摘 要：寻衅滋事罪是从我国1979年刑法流氓罪中分离出来的一个罪名，在司法实践中较为常见。然而，1997年刑法对寻衅滋事罪的认定标准仍然模糊不清，给司法实践造成了极大的困难。因此，本文试图对该罪名进行具体分析，从中选取在司法实务中发生频率较高的寻衅滋事罪与故意伤害罪进行比较，以推进其在审判实践中的运用。
　　关键词：寻衅滋事罪；故意伤害罪；比较
　　我国市场经济的快速发展推动了公共场所活动区域扩大、娱乐活动形式多样、利益追求多元花的趋势，使得社会个体之间的摩擦、争执或互殴行为频繁的发生。可以说，寻衅滋事罪是我国现行刑法规定中最难把握的罪名之一。寻衅滋事罪产生于旧刑法的口袋罪--流氓罪，现今寻衅滋事罪依然被大多数人认为是口袋罪。
　　由于文革对我国法制产生的影响导致旧刑法中流氓罪包含的寻衅滋事行为没有清晰和可操作的判断标准，尤其是1983年以后基于稳定社会秩序而开展的"严打"运动，再加上立法者对刑法功能的急功近利，导致1997年刑法对寻衅滋事罪的认定标准仍然模糊不清，给司法实践造成了极大的困难，审判实践中更多依靠和考验的是法官的社会经验、审判技巧和个人智慧。
　　一、我国对寻衅滋事罪之规定
　　《刑法》第293条规定："有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。"
　　我国理论界对寻衅滋事罪已有较为深入的探讨。有观点认为，寻衅滋事罪是指行为人为了满足其一般人认为不正当的精神需求和刺激，随意殴打，无端扰乱，恶意起哄，任意损坏和占用，从而严重侵犯和破坏了人们共同的生活准则和秩序的行为。
　　寻衅滋事罪的行为方式之一"随意殴打他人，情节恶劣的"与故意伤害罪的行为方式界限模糊，导致司法适用具有较大争议。"随意殴打"是指出于耍威风、找乐、满足精神空虚等不健康目的，无故、无理或者因为一些琐事殴打相识或者素不相识的人。殴打给被害人造成暂时性肉体疼痛、软组织损伤或轻微神经刺激，一般不会破坏人体组织的完整性或器官机能运转的正常性。行为人殴打他人往往不是为了维护自身合法权益，而是故意违反社会公序良俗以满足不健康的心理需求。
　　在司法实践中，一般将随意行为分为两种情况。一类是无端滋事型，是指行为人毫无来由地惹事生非、打人毁物、进行寻衅闹事；二类是小题大做型，就是被侵害者此前的举动根本不至于引起行为人那么强烈的反应。判断行为人的行为是否为"随意"，应注意以下几个方面。一是是否有违常理或公序良俗。在具体案件中，行为人殴打他人的理由往往是牵强附会或荒唐可笑的，纯属没事找事。二是行为人伤害目标是否具有针对性，结合是否有打人取乐、耍威风的动机。三是行为人是否经常地殴打他人。寻衅滋事罪侵犯的客体是社会公共秩序，会对很多人产生不良的影响，这也决定了该罪大多表现出"多次殴打他人"或"殴打多人"的特征。
　　二、寻衅滋事罪与故意伤害罪之比较
　　寻衅滋事罪侵犯的客体是社会公共秩序，并可能同时侵犯他人人身、公私财产权利。因此本罪在犯罪表现上与侵犯人身、财产权利犯罪有相同点，从而导致在司法实践中不好区分寻衅滋事罪与其他罪名。本文从中选取在司法实务中发生频率较高的寻衅滋事罪与故意伤害罪进行比较，以试图解决司法实践中相关案件的定罪问题。
　　我国《刑法》第 234 条规定："故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。"
　　寻衅滋事罪保护的是与社会公共秩序相联系的一般人交往的人身权利，而故意伤害罪保护的则是特定人与人交往中的人身权利。由此可知，二者的本质区别就是对他人的伤害行为是否危及到了社会公共秩序。
　　（一）两罪之区别
　　1.行为动机与目的
　　寻衅滋事罪往往是因为无所事事或小题大做、寻求精神刺激、肆意取乐、故意挑衅等；故意伤害罪的行为人多为事先有所预谋，在犯罪预备阶段就将犯罪手段、工具准备好以实现打击对方的目的。实践中，我们主要依据行为人的行为目的与动机方面进行判断。比如，行为人无事生非、打人毁物，只是为了逞强争霸或发泄不满，其目的性不强，行为发生场所和手段都很随意，在这种情况下造成被害人一定程度伤害的，应认定为寻衅滋事罪；而与之相反的，则认定故意伤害罪。但目的和动机属主观性很强的范畴，实践中可操作性不强。
　　2.主观故意
　　虽然两罪都是故意犯罪，但其主观故意的内容却有很大的差别。寻衅滋事罪中的行为人是明知自己的行为会发生破坏公共秩序的危害后果，仍希望或放任结果的发生，这时候即使出现了伤害结果，其也只是破坏公共秩序的手段而已；而故意伤害罪中的行为人是意图伤害他人的身体健康且结果达到轻伤以上的伤害结果。
　　3.犯罪对象
　　寻衅滋事的行为人由于不良动机或目的无缘无故的殴打他人，因而犯罪对象具有随意性和不确定性。不确定性就是指寻衅滋事的行为对象是可以被置换的或被替代的。如甲出于流氓动机随意殴打了乙，乙是由于不巧正好从甲身旁路过就被殴打，甲也有可能殴打其他人，即乙是可被置换的。这时甲的行为对象是"不确定"的。故意伤害罪的行为人往往事先被挑衅、羞辱、发生争吵或受到伤害而实施伤害行为，通常同被害人之间是特定人与人之间关系，犯罪对象具有相对的明确性。
　　4. 侵害客体
　　故意伤害罪侵害的是他人的身体健康权，而不是他人的生命权或者其他权益，侵害的客体是特定的。而寻衅滋事罪既侵害了社会公共秩序，有可能还侵害他人的身体健康权，但该罪是以侵害社会社会公共秩序为主要特征。 　　4.发生场域
　　寻衅滋事罪侵害的客体是社会公共秩序，且行为人为了显示实力、羞辱他人等目的，行为地点的选取大多是没有事先预谋的，具有公开性和非特定性；故意伤害罪是为了伤害他人身体健康，一般情况下会选择比较隐秘的场所，以利于隐藏罪行、逃避侦查。
　　5.既遂标准
　　寻衅滋事罪的既遂标准没有明确要求达到怎样的伤害程度，只要求情节恶劣即可构成既遂，不以造成轻伤结果为前提；而故意伤害罪的既遂标准是需达到轻伤以上程度。
　　（二）对"公共场所"之界定
　　行为人在公共场所随意殴打他人对公众安全造成了一定的威胁。当行为人在公共场所寻衅滋事时，在伤害被害人的同时，也扰乱了社会管理秩序。而故意伤害罪侵害的法益是人的身体健康，并不是社会管理秩序。以发生场所来认定寻衅滋事罪的普遍模式抛弃了以流氓动机定罪的旧方式，这在审判实践中是十分有效的。
　　我们可以从以下三个特征来把握寻衅滋事罪"公共场所"的含义。1.用途特征。公共场所，与私人场所相对应，是指商场、公园、电影院、展览馆、体育场等供特定或者不特定的多数人聚集并进行社会活动的公用场所。其服务的对象是不特定的社会群体，其可以自由或凭票进入。2.时间因素。例如，电影院、体育场有特定的服务时间，在特定时间之外，该场所就不具有公共性。3.人群因素。犯罪行为发生时该公共场所范围内是否有足够数量的人，以及其是否已经或可能对这些人造成恐惧等心理压力。如果行为发生时该场所没有其他人或人很少，就不能认定是公共场所。
　　并且，从刑法第293条第（四）项规定可得知，除了认定公共场所或公共秩序，更要注意的是相关行为必须还要造成公共场所秩序的严重混乱，如果行为没有造成公共场所秩序的严重混乱，就不能认定为该罪。
　　（三）对"情节恶劣"之界定
　　为了维护立法的稳定性和适应性，结合对许多复杂因素的考虑，我国刑法对于寻衅滋事罪做出了有关情节恶劣或情节严重的模糊规定。而在司法实践中，结合各地区的具体情况及个案，可以综合考虑以下因素予以定罪：行为方法和手段是否残忍、行为次数和伤害人数是否较多、伤害对象是否弱势群体、是否造成群体性心理恐慌等。现今我国大力倡导宽严相济的刑事政策，因此，判断情节是否恶劣严重，在依据案件客观情况的同时，还需具体的分析个案。这能很好的实现法律效果和社会效果的有机统一。
　　笔者认为，"情节恶劣"包括致人轻伤，多次殴打他人或殴打多人，聚众或持械殴打他人，殴打老人、孕妇、未成年人和残疾人，引发被害人精神失常或自杀等情形。
　　（四）两罪的想象竞合
　　寻衅滋事罪的"随意殴打"往往是只给受害人带来疼痛的感觉，但并不排除造成轻伤害的结果；而故意伤害罪既遂的行为后果是轻伤害以上包括死亡，因此司法实践中存在寻衅滋事罪致人重伤、死亡严重后果的定罪问题。这里需要注意的是，刑法明确规定了聚众斗殴致人重伤或死亡的罪名转化是因为聚众斗殴致人重伤或死亡的现象在实践中发生的概率较高；而没有规定寻衅滋事致人重伤或死亡的罪名转化是因为该现象发生几率较低，可以通过想象竞合犯来解决。
　　随意殴打他人致人轻伤或重伤的行为与故意伤害至人轻伤或重伤的行为同时符合两罪的构成要件，属于想象竞合犯，择一重罪处罚即可。由于寻衅滋事罪的最高法定刑为五年有期徒刑（纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，最高法定刑为十年有期徒刑），而故意伤害罪（致人轻伤）的最高法定刑为三年有期徒刑，因此犯罪行为致人轻伤，且严重破坏社会秩序或公共秩序的，可以看出行为的主观恶性和所造成的危害后果更大，一般以寻衅滋事罪认定，判处三年以上五年以下有期徒刑。
　　三、案例分析
　　笔者希望通过以下案例，有效的区分两罪。
　　被告人徐某等人与被害人葛某等人分别在同一地区开设赌场牟利，因双方利益冲突导致矛盾产生，并扬言在该地区势不两立。后被告人徐某等人多次携带刀具驾车寻找葛某及其赌场的下落，伺机对葛实施殴打，因未找到确切地点而未果。
　　某日 18 时许，被告人徐某接同伙电话得知葛某下落后，驾车前往事先约定的集合地点，伙同现场十余人将砍刀、棍棒等工具搬上车辆并驾车至葛某非法开设的赌场，将被害人葛某及其他人员砍伤。被害人葛某经医院抢救无效死亡。徐某辩称系同伙持械进入现场行凶，自己到达现场时，同伙行凶作案已完毕。本案系群体性暴力犯罪案件，仅被告人徐某一人到案，现有证据不能证实徐某系此次事件的纠集、策划者，亦无法证实其直接实施了持刀伤人行为。
　　在审理过程中出现了不同的意见。一种意见认为，徐某的行为应当以寻衅滋事罪论处。而另一种意见则认为，徐某的行为已构成故意伤害罪。笔者同意第二种意见，认定徐某构成故意伤害罪。
　　首先，作为寻衅滋事罪客观表现之一的"随意殴打他人"与故意伤害罪中的伤害行为是有明显区别的。这点上文已详细说明，如行为人为了发泄或满足其不良情绪，在殴打他人的起因上、殴打对象上、殴打手段上均具有相当的随意性；而故意伤害罪的行为人一般则有直接明确的伤害故意和目的，伤害他人的起因、对象一般都具有特定性。
　　在本案中，被告人徐某因开设赌场的利益冲突与被害人葛某有着很深的矛盾。之后，被告人徐某等人持刀寻找被害人葛某的下落，意在殴打葛某。其直接动因是主观上未曾终了的伤害故意，其驾车搭载同伙持刀前往赌场就是要继续实施对葛某的伤害行为，而不是临时起意、附随他人逞强争胜。可以看出，被告人徐某有直接、明确的故意伤害他人身体的主观故意，欲实施暴力殴打的对象明确，只针对有利益冲突的葛某。相比而言，更符合故意伤害罪的构成要件。
　　其次，根据刑法基本原理，二人以上共同殴打他人致人重伤或死亡的，各共同犯罪人不仅要对自己的行为所造成的结果承担刑事责任，还要对共同故意范围内的其他共同犯罪人的行为所造成的结果承担相应的刑事责任，除非他人的行为明显超出共同故意范围。
　　那么，在本案中，徐某对同伙将要实施的犯罪行为所造成的后果有概括性的认识和放任后果发生的心态，并且砍劈等行为没有明显超出徐某与其同伙间的共同故意的范围，不存在实行过限的情况。因此，即使徐某未直接实施持刀砍人的行为，也要对共同犯罪中其他成员故意伤害致人重伤的行为承担刑事责任。
　　综上所述，虽然现有的证据尚不能证实被告人徐某具体实施了用刀砍劈被害人的行为，也不能证实被告人徐某系本案的纠集者、组织者，但被告人徐某作为案发起因的主要人员，伙同他人持刀伤人的目标明确，意图明显，也实施了驾车运送同案人及犯罪工具、并跟随同案人一起进入案发现场等一系列犯罪行为，应当认定为故意伤害罪。
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　　作者简介：张璇（1988年-），女，侗族，广西柳州人，中南财经政法大学刑事司法学院研究生，研究方向：刑法。