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近年来，劳务派遣成为企业较为普遍的用工形式。全国总工会发布的《劳务派遣报告》显示，至2011年,全国劳务派遣人员已达6000多万，其中部分央企甚至有超过2/3的员工属于劳务派遣性质，石油、化工、电信、金融、银行、航空、铁路等系统更为普遍。劳务派遣已经变成用人单位规避用工风险的一个工具。劳务派遣用工的“泛滥”导致实践中被派遣劳动者的权利受到严重损害,同时，也对常规的用工方式和劳动合同制度造成较大冲击。
为此,全国人大常委会提出要尽快从法律上严格规范劳务派遣用工。日前, 中国人大网公布了《中华人民共和国劳动合同法修正案（草案）》，修正案共4条，全部是对劳务派遣用工的具体规定。那么，什么是劳务派遣，法律又是如何规制劳务派遣用工的，对劳务派遣用工是加强管制还是放松管制？本文着重对上述问题做一简述，以便于我们深入理解劳动合同法有关劳务派遣的法律规定。
劳务派遣的概念及特征
劳务派遣，是指劳务派遣单位招用劳动者并与其签订劳动合同后，按照与用工单位签订的劳务派遣协议将劳动者派遣到用工单位，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督和管理的一种特殊用工形式。
劳务派遣起源于20世纪20年代的美国（也有人认为起源于欧洲）。随着我国社会主义市场经济体制的逐步发展、完善，经济结构和产业结构的进一步调整，工业化、城镇化、现代化步伐的不断加快，劳动用工制度的深化改革，我国也出现了劳务派遣这一新型用工形式。可以说，劳务派遣在我国的产生和发展，是市场经济条件下市场主体自发选择的结果。
劳务派遣具有以下两个重要特征：
一是劳务派遣法律关系涉及三方主体：劳务派遣机构，派遣员工（即劳动者）和用工单位。与传统用工方式下的“劳动者-用人单位”一对一直线型法律关系不同，劳务派遣中派遣机构、用工单位和派遣员工三方形成三角形法律关系。派遣员工是受派遣机构（用人单位）雇佣，并为用工单位提供劳动的劳动者，派遣员工是劳务派遣的对象。
二是三方关系使劳动力的雇佣与劳动力的使用相分离。劳务派遣最主要的特征是“雇佣”与“使用”的分离，也即 “用人不管人，管人不用人”，“ 用人单位”与“用工单位”相分离。派遣机构雇佣派遣劳动者，双方签订劳动合同，使被派遣劳动者前往用工单位工作，并支付被派遣劳动者劳动报酬；派遣机构与用工单位之间则订立劳务派遣协议，用工单位向派遣机构支付使用派遣员工的费用。
劳务派遣用工的法律规制
劳务派遣“雇佣”与“使用”分离的特点打破了用人单位人员编制的限制，缩减了用人管理成本，增强了用工机制的灵活性。虽然我国使用劳务派遣用工方式开始较晚，但发展较快。面对这一新型用工方式，2007年颁发的《中华人民共和国劳动合同法》在法律层面正式确立了劳务派遣用工制度，设专节对劳务派遣做出了法律规范。
第一，明确了劳务派遣单位对被派遣劳动者的法定义务。《劳动合同法》明确规定，“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。”同时考虑到劳务派遣用工与一般用工的不同，法律对劳务派遣单位增加了一些特别规定。如规定，“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”
第二，明确了用工单位对被派遣劳动者的法定义务。为了防止用工单位逃避责任，保护被派遣劳动者权益，《劳动合同法》规定，“用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。”
第三，明确了劳务派遣单位与用工单位之间的关系。“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”“劳务派遣单位、用工单位违反本法规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”
第四，明确了劳务派遣用工的适用范围。“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。
同时，劳动合同法还明确了被派遣劳动者享有同工同酬、参加工会组织等权益，并对劳务派遣单位和用工单位做出了其他限制性规定。
从立法意图来看，《劳动合同法》是严格限制劳务派遣用工的，但由于劳务派遣“三方法律关系”与劳动力的“雇佣”与“使用”相分离的特征，加之《劳动合同法》中的有些规定又过于原则，使得现实中《劳动合同法》关于限制劳务派遣的规定无法真正实施。劳务派遣用工不但没有受到限制，反而呈现“井喷”状，“劳务派遣单位过多过滥，经营不规范”，“许多用工单位长期大量使用被派遣劳动者，有的用工单位甚至把劳务派遣作为用工主渠道”。为此，全国人大常委会做出了修法决定，提出要“严格规范劳务派遣用工，不能把劳务派遣变成用工主渠道”，“ 加强对劳务派遣单位的管理，强化劳动行政部门的监督职责”等修法原则。
管制还是放松管制
对于劳务派遣，在学界和实务界始终存在着两种不同的观点,第一种观点强调加强政府管制，希望通过加强政府各种行政干预措施来禁止或限制劳务派遣的发展;第二种观点认为，应在劳务派遣发展的基础上，通过法律规范的方式来落实雇主责任解决上述问题，而不赞成过分强调政府禁止或实施限制的管制措施，由此形成政府管制与法律规范两种不同类型。
从《劳动合同法修正案（草案）》征求意见稿来看，依然是强化对劳务派遣的管制，加大政府行政干预。本次修改有以下四个方面：
一是严格了劳务派遣单位设立的条件。将过去注册资本“不少于五十万元”提高到“不得少于人民币一百万元”；增加了“设立劳务派遣单位，应当向劳动行政部门依法办理行政许可”这一前置程序，“未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务” 。
二是强化了同工同酬的规定。增加了“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”即“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”
三是严格限定了劳务派遣用工的岗位。将《劳动合同法》规定的“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”修改为“劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。并且对临时性、辅助性、替代性“三性”作出了界定。“临时性是指用工单位的工作岗位存续时间不超过六个月；辅助性是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务；替代性是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间内，可以由被派遣劳动者替代工作。”
四是加大对劳务派遣单位和用工单位的违法处罚。“未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门依法予以取缔，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款”，“劳务派遣单位、用工单位违反本法规定的，由劳动行政部门责令改正；情节严重的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，撤销其经营劳务派遣业务的行政许可”。
以上法律规定还处在征求意见阶段，截至7月26日，中国人大网公开征求意见系统的数据显示，关于劳动合同法修正案（草案）的意见建议已达33万多条，超过个人所得税法修正案（草案）创下的23万多条纪录，其社会关注度之高，由此可见一斑。
劳务派遣用工该如何进行法律规制，管制的程度到底该多大，很多理论问题、观念问题还需要进一步研究和探讨。雇佣和使用相分离，劳务派遣机构的专业化与用工单位的弹性用工相契合，顺应了市场经济的需求，笔者认为立法应在合理引导的基础上，加强法律规范，并在法律规范确定后，严格法律规范的监督与执行。
（作者单位：中国劳动社会保障出版社）
为此,全国人大常委会提出要尽快从法律上严格规范劳务派遣用工。日前, 中国人大网公布了《中华人民共和国劳动合同法修正案（草案）》，修正案共4条，全部是对劳务派遣用工的具体规定。那么，什么是劳务派遣，法律又是如何规制劳务派遣用工的，对劳务派遣用工是加强管制还是放松管制？本文着重对上述问题做一简述，以便于我们深入理解劳动合同法有关劳务派遣的法律规定。
劳务派遣的概念及特征
劳务派遣，是指劳务派遣单位招用劳动者并与其签订劳动合同后，按照与用工单位签订的劳务派遣协议将劳动者派遣到用工单位，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督和管理的一种特殊用工形式。
劳务派遣起源于20世纪20年代的美国（也有人认为起源于欧洲）。随着我国社会主义市场经济体制的逐步发展、完善，经济结构和产业结构的进一步调整，工业化、城镇化、现代化步伐的不断加快，劳动用工制度的深化改革，我国也出现了劳务派遣这一新型用工形式。可以说，劳务派遣在我国的产生和发展，是市场经济条件下市场主体自发选择的结果。
劳务派遣具有以下两个重要特征：
一是劳务派遣法律关系涉及三方主体：劳务派遣机构，派遣员工（即劳动者）和用工单位。与传统用工方式下的“劳动者-用人单位”一对一直线型法律关系不同，劳务派遣中派遣机构、用工单位和派遣员工三方形成三角形法律关系。派遣员工是受派遣机构（用人单位）雇佣，并为用工单位提供劳动的劳动者，派遣员工是劳务派遣的对象。
二是三方关系使劳动力的雇佣与劳动力的使用相分离。劳务派遣最主要的特征是“雇佣”与“使用”的分离，也即 “用人不管人，管人不用人”，“ 用人单位”与“用工单位”相分离。派遣机构雇佣派遣劳动者，双方签订劳动合同，使被派遣劳动者前往用工单位工作，并支付被派遣劳动者劳动报酬；派遣机构与用工单位之间则订立劳务派遣协议，用工单位向派遣机构支付使用派遣员工的费用。
劳务派遣用工的法律规制
劳务派遣“雇佣”与“使用”分离的特点打破了用人单位人员编制的限制，缩减了用人管理成本，增强了用工机制的灵活性。虽然我国使用劳务派遣用工方式开始较晚，但发展较快。面对这一新型用工方式，2007年颁发的《中华人民共和国劳动合同法》在法律层面正式确立了劳务派遣用工制度，设专节对劳务派遣做出了法律规范。
第一，明确了劳务派遣单位对被派遣劳动者的法定义务。《劳动合同法》明确规定，“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。”同时考虑到劳务派遣用工与一般用工的不同，法律对劳务派遣单位增加了一些特别规定。如规定，“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”
第二，明确了用工单位对被派遣劳动者的法定义务。为了防止用工单位逃避责任，保护被派遣劳动者权益，《劳动合同法》规定，“用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。”
第三，明确了劳务派遣单位与用工单位之间的关系。“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”“劳务派遣单位、用工单位违反本法规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”
第四，明确了劳务派遣用工的适用范围。“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。
同时，劳动合同法还明确了被派遣劳动者享有同工同酬、参加工会组织等权益，并对劳务派遣单位和用工单位做出了其他限制性规定。
从立法意图来看，《劳动合同法》是严格限制劳务派遣用工的，但由于劳务派遣“三方法律关系”与劳动力的“雇佣”与“使用”相分离的特征，加之《劳动合同法》中的有些规定又过于原则，使得现实中《劳动合同法》关于限制劳务派遣的规定无法真正实施。劳务派遣用工不但没有受到限制，反而呈现“井喷”状，“劳务派遣单位过多过滥，经营不规范”，“许多用工单位长期大量使用被派遣劳动者，有的用工单位甚至把劳务派遣作为用工主渠道”。为此，全国人大常委会做出了修法决定，提出要“严格规范劳务派遣用工，不能把劳务派遣变成用工主渠道”，“ 加强对劳务派遣单位的管理，强化劳动行政部门的监督职责”等修法原则。
管制还是放松管制
对于劳务派遣，在学界和实务界始终存在着两种不同的观点,第一种观点强调加强政府管制，希望通过加强政府各种行政干预措施来禁止或限制劳务派遣的发展;第二种观点认为，应在劳务派遣发展的基础上，通过法律规范的方式来落实雇主责任解决上述问题，而不赞成过分强调政府禁止或实施限制的管制措施，由此形成政府管制与法律规范两种不同类型。
从《劳动合同法修正案（草案）》征求意见稿来看，依然是强化对劳务派遣的管制，加大政府行政干预。本次修改有以下四个方面：
一是严格了劳务派遣单位设立的条件。将过去注册资本“不少于五十万元”提高到“不得少于人民币一百万元”；增加了“设立劳务派遣单位，应当向劳动行政部门依法办理行政许可”这一前置程序，“未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务” 。
二是强化了同工同酬的规定。增加了“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”即“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”
三是严格限定了劳务派遣用工的岗位。将《劳动合同法》规定的“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”修改为“劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。并且对临时性、辅助性、替代性“三性”作出了界定。“临时性是指用工单位的工作岗位存续时间不超过六个月；辅助性是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务；替代性是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间内，可以由被派遣劳动者替代工作。”
四是加大对劳务派遣单位和用工单位的违法处罚。“未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门依法予以取缔，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款”，“劳务派遣单位、用工单位违反本法规定的，由劳动行政部门责令改正；情节严重的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，撤销其经营劳务派遣业务的行政许可”。
以上法律规定还处在征求意见阶段，截至7月26日，中国人大网公开征求意见系统的数据显示，关于劳动合同法修正案（草案）的意见建议已达33万多条，超过个人所得税法修正案（草案）创下的23万多条纪录，其社会关注度之高，由此可见一斑。
劳务派遣用工该如何进行法律规制，管制的程度到底该多大，很多理论问题、观念问题还需要进一步研究和探讨。雇佣和使用相分离，劳务派遣机构的专业化与用工单位的弹性用工相契合，顺应了市场经济的需求，笔者认为立法应在合理引导的基础上，加强法律规范，并在法律规范确定后，严格法律规范的监督与执行。
（作者单位：中国劳动社会保障出版社）