一.主要内容及观点国有资产是国家拥有和控制的、并为国家带来权益的一切有形的和无形的、劳动的和非劳动的产物。国有资产具有不同的表现形态，本文主要研究处于国有企业中的生产经营性国有资产、已开发和未开发的资源性国有资产以及来自于社保、基金等金融性国有资产等。国有资产管理是对国有资产运动不同环节或过程的管理，其实质是对国有资产的产权管理。怎样管理国有资产，顺利实现国有资产保值增值，实现国有资产管理的高效率，是本文研究的主旨。全文分为三个部分：第一部分是问题的提出。我国现行的国有资产管理采取的是委托代理制，这种委托代理制存在一系列弊端，具体表现为：1.所有者功能不健全。2.行政干预过多。3.信息不对称，决策缓慢且易失误。4.监控不力，约束淡化，内部人控制现象严重。5.重实物形态轻价值形态。等等。通过对我国国有资产管理的现状进行分析发现，我国国有资产管理存在上述弊端产生的原因在于：1.产权界定不清；2.现行管理方式存在制度性缺陷；3.法制不健全。由于现行国有资产管理方式存在着制度性缺陷，要彻底克服上述种种弊端，就必须从委托代理制度外求解。第二部分就是在这个前提下对引入信托制度进行必要性分析。首先分析现有的国有资产管理思路的不足。第一是授权制思路，在该思路下，中介层不允许拥有独立的产权，无法成为真正的市场经济主体，因此具有严重的缺陷。第二是债权制，该思路下中介层能够享有独立的产权，但是国家以债权形式掌握财产，否定了国有财产，可接受性差。第三是托管制思路，该思路是一种临时的救治办法，最大缺陷在于托管机构只能成为企业的医生而不是主人，不宜成为国有资产管理的构建思路。接下来是对信托制思路作法理分析，论证其适合管理国有资产的理由。从信托的功能上看，信托财产的保全及增值的追求，是信托传<WP=4>统上且最普通的典型目的，恰与国有资产保值增值的目标一致；信托财产的独立性，避免了国有资产流失的问题，特别是在受托人破产时，信托财产的独立性使其免于受追偿，最大限度地维护了财产的安全；信托的隐匿性，使得委托人的国家身份不易显现，避免了因行政垄断权力等产生的不公平因素，维护公平竞争的市场。从经济学角度看，作为一种有效的资本运营机制，信托制度还具有高效率、低成本、灵活性和创造性等优势。尽管具有诸多优势，但要将信托制度引入国有资产管理中，尚存在着两个方面的障碍：其中一个障碍来自于信托财产的双重所有权与大陆法系所有权理念的冲突。另一个障碍来自于我国现行信托法律制度自身规定的不足，并且要与国有资产管理相契合，信托制度有许多需要完善与改造的地方。因此第三部分将从障碍解决入手，对引入信托制度的可行性进行分析。对于第一个障碍，笔者的观点是：要解决这个冲突，实际牵涉到两大法系的借鉴和融合问题。在英美法上不存在绝对的所有权，也从来没有发展起像大陆法系那样以物的占有和支配为基础的绝对的、单一的财产所有权概念。在英美法系的法学家看来，将信托的本质理解为受托人和受益人对信托财产的分享所有权，在理论上和实践上都没有什么不妥。而在大陆法系中，所有权是一种绝对的权利，无法理解双重所有权。之所以会有这样的区别，是根植于不同的文化背景和特定的历史条件造成的理念和思维方式的差异。笔者认为当原来的理论出现局限性时，不如突破原有理论的限制，积极吸收英美法系的营养，提高法律的涵盖力和兼容性。这是观念上的一个突破。一旦克服了观念上的障碍，本文的研究就进入到制度设计的层面，也就是对第二个障碍的解决。笔者对于国有资产信托化管理的基本构造是：中介层作为受托人，享有独立的产权，并在不违背信托目的的前提下，全权经营信托财产，并分别与作为委托人的国资委和作为受益人的财政部发生法律关系。在这个构造中，作为受托人的中介层无疑处于最重要的地位，因此制度设计主要围绕受托人进行。第一，受托人的选任制度构建。选择合适的中介层既是国资委的<WP=5>权利又是其义务，为了选到最合适的受托人，应该实现充分的市场竞争，以市场准入制度代替指定制度。在这种选任制度中，受托人的资格问题格外突出。由于是在国有资产管理环节，这些中介层担任受托人，除应符合普通受托人的条件，还应有更高的要求，以保证信托财产的安全性。又因在不同国有资产的信托管理中，受托人担当的职能不尽相同，因此其资格也会有所差异。第二，国有资产信托管理各方当事人权利、义务制度构建。包括信托人、受托人、受益人三方当事人的权利、义务构建，重点还是受托人。受托人的权力表现在对于信托财产具有管理处分权，亦即举凡有关信托财产的法律行为或事实行为，包括权利取得行为、债务负担行为、诉讼行为、保存行为及利用行为等，受托人均得依信托本旨为之；受托人的权利包括费用偿还请求权、费用补偿请求权、拒绝交付权、损害赔偿请求权、报酬给付请求权等权利。另外经信托人和受益人同意，受托人还有依法辞任的权利。受托人的首要义务是依信托行为的具体内容，为达成信托目的，而管理信托财产。具体包括注意义务、自己管理义务、分?