【摘 要】
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非法经营罪是1997年刑法废除投机倒把罪时衍生出来的新罪名。该罪名的出现,为我国改革开放和经济转型的稳定发展提供了法律保障,除此之外,还在一定程度上解决了投机倒把这一口袋罪所造成的危害。但随着经济的快速发展和改革开放的不断深入,我国市场经济活动中不断涌现出修订刑法时无法预测的、影响社会经济正常运行的非法经营行为。为了打击这些新型犯罪活动,新颁布的司法解释频繁的将其他行为纳入到非法经营罪的管制范畴,
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非法经营罪是1997年刑法废除投机倒把罪时衍生出来的新罪名。该罪名的出现,为我国改革开放和经济转型的稳定发展提供了法律保障,除此之外,还在一定程度上解决了投机倒把这一口袋罪所造成的危害。但随着经济的快速发展和改革开放的不断深入,我国市场经济活动中不断涌现出修订刑法时无法预测的、影响社会经济正常运行的非法经营行为。为了打击这些新型犯罪活动,新颁布的司法解释频繁的将其他行为纳入到非法经营罪的管制范畴,导致非法经营罪的调控外延随着司法解释的出台而不断扩张,同时也造成司法实践援引此罪的泛滥。通过对各地法院该类案例所作判决书的整理,发现自2014年以来,涉及非法经营罪的案件数量基本上一直处于一个平衡态势,各年份略有起伏,波动不大。但各省份之间案件数量极不平衡,东部沿海经济水平高、人口众多的省份远多于中西部省份。非法经营罪认定行为涵盖范围广,几乎涉及到市场经济活动中各个领域。司法实践未严格遵循刑法空白罪状的约束,判决中参照国家规定的比例较低。针对以上问题并结合法院的审查思路,总结出非法经营罪在法律适用上存在国家规定如何界定、“其他”经营活动的认定范围和情节严重之判断等争议焦点。对于第一点,非法经营罪条文中的国家规定当采取限制性解释方法,其仅限于法律、决定或行政法规,此外其他如地方性法规、部门规章等均不在其中;经由国务院“认可”、“转批”的部门规章并不改变其系规章的事实及法律效力,不应视为国家规定;对于第二点,非法经营罪侵犯的法益是市场准入秩序;“其他行为”的内涵和外延应遵循只含同类规则,通过前三项已明文列举的非法经营行为来解释;司法解释存在事后法风险,其应当严格遵守刑法解释规则。最后,“情节严重”之认定应采用以数额为基础并结合其他犯罪情节考量的综合标准;行为人的行政处罚次数不应作为非法经营罪之构成要件,而应视为量刑情节;刑法应保持谦抑性,若未达到运用刑法规制的程度,则应充分发挥行政处罚法的作用。
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