美国国家行为理论的分析与借鉴

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传统宪法理论立足于自由主义的基础之上,坚持认为宪法只约束国家公权力,不调整私人行为,即发挥宪法的垂直效力。市场经济的发展和科学技术的进步产生了新的社会问题,法律滞后于社会发展产生的“法律缝隙”问题、社会结构改变过程中形成的类似国家具有强大实力的私权力主体对基本权利侵害问题都对传统宪法理论发起了强力挑战,宪法不得不面对私法规范无法解决的基本权利私人侵害问题。比较法上,德国通过基本权利第三人效力理论解决宪法私人间效力,美国通过国家行为理论而使宪法在私人间发挥效力。美国宪法严格区分国家行为领域和私人行为领域,而且只有前者受宪法约束,在后者中的私人行为只有包含国家因素并被认定为是国家行为才受宪法约束。所以法院对国家行为的认定构成了国家行为理论的核心问题。发挥宪法在私人间效力已经成为学界共同努力的方向,无论德国宪法第三人效力理论和美国国家行为理论都可以实现宪法在私人间效力,但我国既有研究绝大部分是运用德国宪法第三人效力理论解决我国基本权利私人侵害问题,很少有对美国国家行为理论进行专门研究,于是,本文通过借鉴美国国家行为理论,助力于解决中国宪法私人间效力问题。美国国家行为理论从十九世纪末至今一百多年的演变,通过大量判例与学说争论,产生了极其丰富的理论资源,可作为我国解决宪法私人间效力的参考。美国国家行为理论坚持国家与社会二元对立的基础之上,认为宪法只约束国家行为,不规制私人行为,但是,私人行为中包含国家因素就可以将私人行为认定为国家行为进而受到宪法约束。私人行为中是否包含国家因素可通过公共职能、国家连接、超越职权、国家参与以及国家不作为五个理论进行认定,只要满足上述理论之一就可以将私人行为转化为国家行为从而受到宪法直接约束。同时,也应该注意到美国国家行为理论存在概念不确定、司法判例颠覆性改变等弊病,对美国国家行为理论历史发展脉络的梳理和成因分析,可以在供我国进行借鉴时,去其糟粕只汲取其精华。在批判的继承美国国家行为理论的基础之上,从事实和规范两个层面提出我国宪法在私人间发挥效力的混合模式。在事实层面上,美国国家行为理论诞生之初是建立在完善的私法救济基础之上,但在我国,既有私法救济措施存在不足,要解决基本权利私人侵害问题必须发挥宪法效力,在个人不能运用私法救济措施去应对强大实力的私权力侵害时,可以从宪法中寻求保护,宪法应对具有强大实力的私权力主体发挥直接效力。在规范层面上,在立法尚未对社会冲突进行回应之前,对立法发挥内容形成作用的宪法可以作为法院在具体案件裁判时的正当化依据,法院应该在个案中将基本权利的价值尽可能的实现;其次,具体案件中存在相互冲突的法律依据,宪法可以作为法官选择冲突法律规则、排出法律规则适用法律原则的正当化依据。
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